N° 104/2017 RG
Au. c/ Ispettorato del lavoro
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Co. d‟Appello di Re. di Calabria
Sezione Lavoro
Riunita in camera di Consiglio e composta dai Sigg.ri:
1) Dr. Massimo GULLINO Presidente
2) Dr. Raffaele PEZZUTO Consigliere
3) Dr. Cl. DE MARTIN Consigliere rel.
ha deliberato la seguente
SENTENZA
nella causa in grado di appello iscritta al n. 104 del ruolo lavoro dell‟anno
2017, discussa all‟udienza celebrata il 5 luglio 2019 e decisa con lettura
del dispositivo e vertente
TRA
Au. Gi. An. rappresentato e difeso dagli avv.ti Oliverio
Elvira e Surace Maria in virtù di procura rilasciata a margine dell‟atto di
appello ed elettivamente domiciliati presso il loro studio in Reggio
Calabria via Domenico Muratori n. 32;
n° 104/2017 Au. c/ Ispettorato Nazionale del Lavoro
= APPELLANTE =
CONTRO
MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI –
ISPETTORATO NAZIONALE DEL LAVORO SEDE TERRITORIALE
DI REGGIO CALABRIA già TDL DI RE. CA. in persona
del legale rappresentante pt. rappresentato e difeso ex lege dall‟Avvocatura
dello Stato di Re. Ca. presso i cui uffici domicilia ex lege;
= APPELLATO =
Conclusioni:
per l‟appellante: voglia la Corte (…) nel merito annullare revocare o
comunque dichiarare priva di efficacia l‟ordinanza ingiunzione opposta
emessa dalla Direzione territoriale del lavoro di Reggio Calabria in data 6
maggio 2014 e notificata a mezzo del servizio postale in data 12 maggio
2014 perché infondata ed ingiusta e ogni atto ad essa presupposto,
connesso e collegato, ai sensi e per gli effetti dell‟art. 22 della L. 689/81 e
dell‟art. 6 D,Lvo n. 150/2011; in subordine ridurre l‟importo delle sanzioni
pecuniarie amministrative ingiunte alla misura pari al minimo edittale
stabilito dalla legge, valutando in concreto tutti gli elementi di cui all‟art.
11 della medesima L. n. 689/81; riaprire l‟istruttoria (…) condannare la
controparte al pagamento delle spese, competenze ed onorari di entrambi i
gradi di giudizio da distrarsi ex art. 93 c.p.c. in favore dei procuratori
costituiti in giudizio.
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per l‟appellato: Si chiede che l‟Ecc.ma Corte adita voglia confermare la
sentenza di primo grado condannando l„appellante al pagamento delle
spese e onorari del giudizio. Con istanza depositata telematicamente in
data 10 giugno 2019 chiedeva che il Collegio volesse revocare e/o
dichiarare nulla e/o annullare l‟ordinanza del consigliere delegato del 7
maggio 2019 con cui non è stata ammessa l‟escussione del teste citato da
questa Avvocatura; dichiarare nullo e/o comunque annullare il verbale del
7 maggio 2019 di assunzione della prova testimoniale per violazione del
principio di simultaneità nell‟assunzione della prova.
Ragioni di fatto e diritto
1) il giudizio di primo grado
1a) Au. Gi. An. proponeva opposizione avverso
l‟ordinanza ingiunzione n. 335/14 emessa dalla Direzione Territoriale del
lavoro di Reggio Calabria e con la quale gli veniva intimato il pagamento
di € 154.108,75 a titolo di sanzione amministrativa ( capo A ar. . 3 DL
12/2002 e succ. mod. ) per aver impiegato, quale datore di lavoro privato,
lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione di insaturazione del
rapporto di lavoro. Lavoratrice interessata Po. Gi. avviata al
lavoro in data 12.02. 2001, giorni lavorativi n. 991 a partire dal 17 ottobre
2007; ( capo B art. 39 co 1 DL n. 112/2008 ) per non avere istituito e
tenuto, quale datore di lavoro privato, il libro unico del lavoro nel quale
sono iscritti tutti i lavoratori subordinati, i collaboratori coordinati e gli
associati in partecipazione; ( capo C art. 1 co. 1 L 4/1953 ) per non aver
consegnato all‟atto della corresponsione della retribuzione ai dipendenti un
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prospetto paga; nello specifico alla Po. da ottobre 2007 a maggio
2008. Contestava gli accertamenti e le conclusioni contenute nel verbale
ispettivo posto a base dell‟ordinanza ingiunzione e rappresentava che
Po. Gi. non era una sua dipendente, non dichiarata e non
regolarizzata, bensì una collaboratrice occasionale, che saltuariamente
frequentava il suo studio medico per attività di pulizia. Nello specifico
evidenziava che: "" la collaborazione prestata dalla lavoratrice Po. Gi.
era del tutto occasionale essendo caratterizzata da periodi di breve
e/o lunga assenza e dalla discontinuità, quest‟ultima incompatibile con i
caratteri propri della subordinazione infatti la Po. non era di fatto
tenuta a rispondere al ricorrente né in ordine ad assenza, permessi o ferie
inoltre il ricorrente non ha mai esercitato i poteri connaturati al vincolo
della subordinazione quali quello disciplinare, direttivo ed organizzativo,
difatti la Po. decideva autonomamente tempi e modi della propria
attività lavorativa; in specie la Po. non svolgeva un ruolo rilevante né
di supporto all‟attività medica del ricorrente occupandosi compatibilmente
con la sua presenza e senza ingerenze datoriali, di attività di pulizia dello
studio o rispondere al telefono o la collocazione e sistemazione dei
prodotti omeopatici pronti per la consegna ai pazienti "" Chiedeva
l‟annullamento dell‟atto; in subordine la riduzione degli importi.
1b) Parte resistente si costituiva a mezzo dei funzionari per chiedere il
rigetto del ricorso. Confermava l‟esito del verbale ispettivo evidenziando
che la lavoratrice aveva denunciato la prestazione lavorativa dal 12.2. 2001
al 18.10 2011 alle dipendenze dell‟opponente e senza regolarizzazione,
che a nulla era valso il tentativo di conciliazione e vi erano stati tre
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infruttuosi accessi allo studio; che era stato sentito l‟opponente e sentiti
anche terzi informatori che avevano confermato il rapporto di lavoro; che
il ricorrente non si era avvalso della possibilità di pagare in misura ridotta
la sanzione e che questa era stata determinata entro i parametri di legge.
Il Tribunale sulla base degli atti pronunciava sentenza.
2) La sentenza di primo grado
Il Tribunale di Reggio Calabria sez. Lavoro con la sentenza n. 1275 del 17
novembre 2016 ha così, in sintesi, statuito:
Ha individuato l‟oggetto del contendere: "" è la sanzione
amministrativa portata dalla ordinanza ingiunzione per omissioni in
tema di rapporto di lavoro, in riferimento alla lavoratrice Po. Gi., per aver impiegato lavoratore subordinato senza preventiva
comunicazione del rapporto, per non aver istituito e tenuto il libro
unico del lavoro né aver consegnato all‟atto della retribuzione di
lavoro un prospetto. Il periodo per cui è stata irrogata la sanzione è
dal 17.10. 2007 per 991 giorni "";
Ha specificato che la vicenda muove dalla denuncia della Po.,
ripresa nel verbale ispettivo, la quale aveva dichiarato di aver
lavorato senza soluzioni di continuità dal 12.2.2001 al 18.10.2011
con mansioni segretaria e assistente, con orario di lavoro e
retribuzione erogata e pagamento anche del trattamento di fine
rapporto - e sia dello stesso opponente ( dichiarazione del 29.10.
2012 ) il quale aveva ammesso l‟attività svolta come medico dal
1984 al 13.9.2011 e che nel 2005 aveva sospeso l‟attività
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ambulatoriale e aveva ripreso verso la fine del 2006; che si era
avvalso della collaborazione della Po. Gi., la quale si
occupava di prendere appuntamenti telefonici con i pazienti e
preparare gli strumenti all‟utilizzo; che corrispondeva alle stessa 500
euro mensili più ratei di tredicesima e quattordicesima, che invece
la Po. non avendo i requisiti di assistente non aveva svolto il
ruolo di assistente e mai frequentato nelle ore antimeridiane; che il
rapporto non era stato mai formalizzato ed aveva provveduto ad
erogarle "" come fosse regolarmente assunta "" le somme e il TFR
ed era stato disponibile a versarle anche ulteriori 3500 euro;
ha dato conto dell‟attività istruttoria esperita dagli ispettori con
l‟audizione di alcuni pazienti dello studio medico Au.;
ha così concluso a sostegno del rigetto dell‟opposizione: "" Orbene,
ad avviso del decidente tutte le dichiarazioni si compongono in un
quadro unitario nel senso che riscontrano l‟attività della Po.
presso lo studio dell‟opponente, in qualità di segretaria. Ma
soprattutto è stato lo stesso opponente a confermare l‟attività svolta
dalla Po., con pagamento di retribuzione e all‟interno dello
studio con attività che appare appunto di segretaria. Nessuna
delimitazione temporale ha indicato né di occasionalità ha riferito
agli ispettori. Nessun contratto di collaborazione professionale o a
progetto o di lavoro occasionale ha fornito neppure in sede di
giudizio. Le difese in giudizio sono del tutto generiche. Si asserisce
il pagamento di erogazioni legate alla qualità del lavoro ma senza
fornire alcun parametro applicato né concordato. Si asserisce
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assenze dallo studio medico più volte e per periodi brevi e/o lunghi
anche per più due / tre mesi e assenza di continuità ma senza
minimamente indicare in quali periodi e peraltro si parla di assenze
e non di nuovi rapporti di lavoro. L‟assenza dal servizio è diversa
dalla mancanza del rapporto di lavoro perché presuppone cioè il
rapporto e la mancata utilizzazione del lavoratore non esime dagli
obblighi di denunzia del rapporto. E‟ pacifico che l‟attività era
svolta all‟interno dello studio dell‟opponente e quindi in locali e
attrezzi di lavoro dell‟opponente. L‟opponente neppure indica in
qual modo la Po. esercitasse la propria autonomia né si tratta di
attività di natura professionale perché lo stesso opponente ne
esclude i titoli. Il lavoro presso altri soggetti – dedotto anch‟esso in
modo generico - neppure esclude la possibilità di fatto di lavorare
presso lo studio. Va dunque rammentato che una volta accertato nel
periodo sanzionato e per diversi anni la presenza lavorativa di un
soggetto nell‟ambito di una realtà organizzata in forma pure onerosa
e con compiti tipici delle figure subordinate quali la segretaria, è
onere del titolare della detta realtà organizzata provare che
sussistesse altro tipo di rapporto di lavoro diverso dalla
subordinazione, e soprattutto, se deduce l‟occasionalità o brevi
periodi, quali fossero i periodi lavorati e non lavorati "";
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sul presupposto che fosse onere del datore di lavoro dimostrare
l‟occasionalità della prestazione lavorativa rigettava il ricorso in
opposizione;
in relazione alla misura delle sanzioni stigmatizzava il fatto che
l‟Au. non avesse inteso avvalersi di forme di conciliazione e
di pagamento ridotte con la conseguenza che risultava ora tenuto al
pagamento di quanto richiesto posto che le somme intimate già in sé
si ponevano ben al di sotto del massimo edittale.
3) L‟appello ed il giudizio di secondo grado
3a) Avverso detta sentenza proponeva appello Au. Gi. An.
con atto depositato il 22 marzo 2017 per censurare la sentenza in
relazione:
Alla mancata ammissione dei mezzi istruttori richiesti dal ricorrente
ed in particolare gli specifici capitoli di prova tendenti a dimostrare
l‟occasionalità del rapporto e l‟assenza di vincolo di
subordinazione;
Che tanto aveva comportato la violazione della regola di giudizio
sottesa all‟art. 116 c.p.c essendosi l‟opinione del giudice e, quindi,
la pronuncia del Tribunale formata sulle sole acquisizioni avvenute
1 Va, inoltre, considerato che, ai suddetti fini, la prestazione di attività lavorativa onerosa
all'interno dei locali dell'azienda, con materiali ed attrezzatura proprie della stessa e con
modalità tipologiche proprie di un lavoratore subordinato, in relazione alle caratteristiche
delle mansioni svolte (quali quelle assegnate, nella specie, alla lavoratrice), comporta
una presunzione di subordinazione, che è onere del datore di lavoro vincere (Cass. 6
settembre 2007, n. 18692) " cosi Cass Sez. L, Sentenza n. 28982 del 2011
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in sede ispettiva, senza contraddittorio quanto ai testi e valutando
quale confessione la dichiarazionr resa da esso Au. quando
invece in essa difettava qualsivoglia animus confidenti essendo i
pagamenti stati effettuati per interrompere la procedura azionata e
senza che ciò potesse tradursi in un‟ammissione circa l‟esistenza di
un rapporto sottostante in termini di lavoro subordinato;
segnalava la presenza di altro procedimento, collegato al presente ed
avente ad oggetto l‟opposizione spiegata da esso Au.
avverso gli avvisi di addebito emessi a suo carico da INPS per il
recupero a tassazione dei contributi previdenziali omessi in
relazione al rapporto di lavoro subordinato qui in esame tra la
Po. ed esso Au.; giudizio al quale rimaneva sotteso il
medesimo verbale ispettivo e nel quale altro GL aveva invece
ammesso la prova testi sul rapporto onde valutare il vincolo di
subordinazione e di non occasionalità;
lamentava la violazione dei criteri di ripartizione dell‟onere della
prova essendo l‟Amministrazione parte attrice onerata della prova
del fatto costitutivo, ovvero dell‟esistenza di un rapporto di lavoro
subordinato non dichiarato;
contestava infine l‟entità della somma ingiunta a titolo di sanzione.
Concludeva come in epigrafe.
3b) Si costituiva il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali
Ispettorato Nazionale del Lavoro sede Territoriale di Re. Ca. per
chiedere il rigetto del gravame per infondatezza e concludeva come in
epigrafe.
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3c) riaperta l‟istruttoria ed esperita la prova testi, la causa veniva rinviata
all‟odierna udienza e veniva discussa e decisa con lettura del dispositivo
in udienza.
4) La questione istruttoria e le note dell‟Avvocatura del 10
giugno 2019
L‟Avvocatura depositava in data 10 giugno 2019 istanza con la quale, sulla
premessa che questa Corte con l‟ordinanza 2 aprile 2019 avesse così
statuito: "" ammette la prova testi richiesta dall'Au. sui capitoli
indicati in ricorso di primo grado integrati con l'indicazione temporale che
le circostanze così descritte avranno riguardo all'anno 2007 e successivi;
abilita controparte alla prova contraria e limita a due il numero di testi da
escutere; delega per l'assunzione il cons. De Martin; fissa per l'assunzione
l'udienza del 7 maggio 2019 ore 10.30 autorizzando il deposito della
documentazione sino all'udienza "" e rilevato che per l‟udienza destinata
all‟assunzione della prova essa Avvocatura aveva regolarmente citato il
teste indicato in primo grado a prova contraria, il Consigliere delegato
avesse travalicato i suoi poteri allorché non ammetteva il testimone e lo
licenziava con la seguente motivazione: "" il consigliere delegato
considerato che nella presente fase di gravame la questione istruttoria risulta
sollevata solo da parte appellante che ha formulato specifici capitoli di
prova riproponendo quelli non ammessi in primo grado, mancata
ammissione avverso la quale ha proposto motivi di gravame; considerato
viceversa che l‟Avvocatura non ha spiegato appello incidentale nemmeno
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sulla questione istruttoria PQM confermando l‟ordinanza collegiale non
ammette l‟escussione del teste Gi. Ma. Lo. abilitando
l‟Avvocatura alla prova contraria "". Censurava per plurimi profili
l‟ordinanza suddetta esplicitando che il Consigliere aveva revocato, senza
averne i poteri, l‟ordinanza emessa dal Collegio in data 2 aprile 2019; aveva
emesso ordinanza contraddittoria in quanto non era dato capire in che cosa
potesse consistere la conferma dell‟ammissione della parte appellata alla
prova contraria dal momento che il Consigliere delegato aveva nel
contempo impedito ad essa parte appellata di far escutere il proprio teste
citato a discarico; che essa Amministrazione era risultata totalmente
vittoriosa in primo grado sicché non aveva necessità di interporre appello
incidentale posto che in primo grado non vi era stata alcuna pronuncia
negativa sull‟ammissione alla suddetta prova contraria. Eccepiva quindi la
nullità dell‟ordinanza e dell‟intero verbale di assunzione della prova per
testi per violazione del principio della simultaneità dell‟assunzione della
prova. Insisteva affinché il collegio volesse annullare il verbale del 7
maggio 2019 di assunzione della prova testimoniale.
Rimessa al Collegio la questione la Corte osserva che nella memoria di
costituzione in primo grado l‟Ufficio a pag. 9 chiedeva che ove il
Tribunale avesse autorizzato le richieste istruttorie ex adverso, voglia:
ammettere a prova contraria di quella chiesta da controparte e
subordinatamente all‟ammissione della stessa la sig. Po. Gi. ;
autorizzare la citazione quali testi dei soggetti sentiti nel corso
dell‟accertamento ispettivo delle persone Po. Gi., Lo. Gi. Ma., Pa. Do. e Ne. Pa. sul seguente capitolo
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di prova: confermo le dichiarazioni rese agli ispettori del lavoro ( di cui ai
verbali depositati nel fascicolo di parte ) nell‟ambito dell‟accertamento
ispettivo condotto nei confronti del dott. Au. in merito al rapporti di
lavoro intercorso tra lo stesso e la signora Po. Gi. nonché (
limitatamente al teste Po. ) le circostanze riferite nella richiesta di
intervenuto pervenuta alla DTL il 27 marzo 2012. In particolare sulle
circostanze dichiarate in sede di ispezione dai sigg.ri Lo. Gi. Ma., Pa. Do. e Ne. Pa. e riprodotte alle pag. 4
dell‟odierna memoria precedute dalla locuzione vero che ""
Orbene considerato che il Giudice di primo grado non si è pronunciato
sulle richieste istruttorie avendo deciso direttamente nel merito alla prima
udienza la causa con pronuncia di rigetto dell‟opposizione è indubbio che
il Ministero, totalmente vittorioso, non aveva alcun onere di proporre
appello incidentale, tuttavia aveva l‟onere di riproporre la questione
istruttoria in via subordinata ex art. 346 c.p.c trattandosi di thema
probandum del giudizio di primo grado rimasto inesplorato stante la
statuizione diretta nel merito; la mancata riproposizione in sede di gravame
della questione istruttoria ha comportato la rinuncia alla stessa da parte del
Ministero che, quindi, risulta abilitato con l‟ordinanza di questa Corte del 2
aprile alla sola prova contraria sui capitoli ammessi ( quelli di parte
appellante ) e con i testi da questa introdotti. Avendo il Ministero
rinunciato implicitamente nel presente grado alle proprie originarie
richieste istruttorie per mancata, specifica reiterazione delle stesse il teste
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introdotto dal Ministero all‟udienza del 7 maggio 2019 non poteva essere
assunto perché mai indicato in appello.
5) L‟onere della prova
Il tribunale ha erroneamente ritenuto onerato il datore di lavoro circa la
prova del rapporto di lavoro subordinato avendo dato applicazione a quei
principi che affermano che detto rapporto debba ritenersi presunto
nell‟ipotesi in cui l‟attività lavorativa venga svolta dal lavoratore presso i
locali del datore.
La tesi, tuttavia, non può essere condivisa e va accolto il corrispondente
motivo di gravame.
Invero, risulta opposta l‟ordinanza ingiunzione emessa dalla Direzione
Territoriale del Lavoro di Reggio Calabria sicché attore in senso
sostanziale è detta Direzione Territoriale del Lavoro e per essa il Ministero
Cfr anche sulla mancata indicazione del teste Cass n. 3416/2000: ""La parte che nel
chiedere prova contraria a quella domandata dalla controparte ometta di indicare
contestualmente i testi, non può indicarli successivamente all'ordinanza ammissiva
della prova diretta e se ciononostante la prova contraria è stata espletata, pur se la controparte
non ha sollevato contestazioni, il giudice non può tenere conto di tali deposizioni
testimoniali, perché in contrasto con il principio di ordine processuale di unità della prova,
come tale sottratto alla disponibilità delle parti ""
Il Tribunale ha sostanzialmente applicato il principio posto da Cass n. 18692/2007 "" La
prestazione di attività lavorativa onerosa all'interno dei locali dell'azienda, con materiali ed
attrezzatura proprie della stessa e con modalità tipologiche proprie di un lavoratore
subordinato, in relazione alle caratteristiche delle mansioni svolte (nella specie, commesso
addetto alla vendita), comporta una presunzione di subordinazione, che è onere del datore di
lavoro vincere.""
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tenuto a dimostrare la sussistenza del rapporto di lavoro non regolarizzato
ed il carattere subordinato e non occasionale dello stesso.
All‟esito del presente grado il Ministero, stante la mancata riproposizione
della richiesta di prova testimoniale avanzata in primo grado, ha sostenuto
il carattere subordinato della prestazione di Polimen Gi. sulla base delle
testimonianze assunte dagli ispettori e sull‟asserito valore confessorio delle
dichiarazioni dell‟Au.; questi, pur non onerato della prova non
essendovi nella fattispecie in esame una presunzione da vincere circa il
carattere subordinato del rapporto di lavoro svoltosi presso il suo
ambulatorio, ha ugualmente introdotto testi con l‟auspicio di dimostrare
che il rapporto con la Po. andasse sussunto nell‟ipotesi di mera
collaborazione ed ha introdotto, altresì, la prova atipica rappresentata dagli
Cfr. per tutte in punto di onere della prova e caratteri del requisito della subordinazione
Cass. n.21028 / 2006: "" L'elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato
rispetto al rapporto di lavoro autonomo, è l'assoggettamento del lavoratore al potere direttivo
e disciplinare del datore di lavoro, con conseguente limitazione della sua autonomia ed
inserimento nell'organizzazione aziendale, mentre altri elementi, quali l'assenza di rischio, la
continuità della prestazione, l'osservanza di un orario e la forma della retribuzione assumono
natura meramente sussidiaria e di per se non decisiva; sicché qualora vi sia una situazione
oggettiva di incertezza probatoria, il giudice deve ritenere che l'onere della prova a carico
dell'attore non sia stato assolto e non già propendere per la natura subordinata del rapporto.
(Nella specie, la S.C. ha cassato con rinvio, per contraddittorietà della motivazione, la
sentenza di merito che, in un giudizio di opposizione avverso un'ordinanzaingiunzione emessa dall'I.N.P.S. per il pagamento di oneri contributivi omessi in relazione a
rapporti di lavoro non regolarizzati con riguardo ad alcune operatrici telefoniche
dell'associazione "S.O.S. Infanzia. Il Telefono Az.", aveva valorizzato, onde ritenere la
natura, subordinata dei rapporti di lavoro, meri elementi di contorno, di per se non decisivi,
quali la misura dell'orario, la modalità di determinazione del compenso, i limiti
dell'autonomia delle collaboratrici e la circostanza che il presidente dell'associazione
impartisse delle direttive e desse delle regole, senza tener conto dei contratti di
collaborazione coordinata e continuativa e della volontà di costituire rapporti di lavoro
autonomo espressa dalle parti negli accordi negoziali).""
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esiti di altro processo e, segnatamente, dall‟annullamento degli avvisi di
addebito emessi da INPS nei confronti di esso Au. per la ripresa a
tassazione dei contributi dovuti per detto rapporto di lavoro subordinato
intercorso con la Po. e le dichiarazioni ( confessorie ) rese dalla
predetta in sede conciliativa nel giudizio volto ad ottenere dal presunto
datore di lavoro le differenze stipendiali.
Giova, quindi, muovere dai caratteri distintivi del rapporto di lavoro
subordinato così come tratteggiati nella giurisprudenza della Suprema
Corte e all‟uopo possono richiamarsi i principi espressi nella pronuncia
indicata in nota 4: "" L'elemento che contraddistingue il rapporto di
lavoro subordinato rispetto al rapporto di lavoro autonomo, è
l'assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore
di lavoro, con conseguente limitazione della sua autonomia ed inserimento
nell'organizzazione aziendale, mentre altri elementi, quali l'assenza di
rischio, la continuità della prestazione, l'osservanza di un orario e la forma
della retribuzione assumono natura meramente sussidiaria e di per se non
decisiva; sicché qualora vi sia una situazione oggettiva di incertezza
probatoria, il giudice deve ritenere che l'onere della prova a carico
dell'attore non sia stato assolto e non già propendere per la natura
subordinata del rapporto. ""
Orbene, gli unici elementi offerti dal Ministero sono rappresentati dalla
richiesta di intervento avanzata dalla Po. in data 27 marzo 2012 e
dalle dichiarazioni assunte dagli ispettori di Lo. Gi. Ma. (
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escussa il 27 novembre 2012 ), Do. Pa. ( escussa l‟8 gennaio
2013 ), Na. Ca. ( escussa l‟8 gennaio 2013 ), Pa. Ne. (
escusso l‟8 gennaio 2013 ).
La Po. ha dichiarato: "" sono stata occupata alle dipendenze della
ditta sopramenzionata senza essere regolarizzata a norma di legge dal 12
febbraio 2001 al 18 ottobre 2011 con mansioni di segretaria e assistente. Il
mio lavoro consisteva nel prendere appuntamenti telefonici con pazienti ed
effettuavo la preparazione di un test tramite uno strumento meccanico
chiamato vega Test; il mio orario di lavoro dal 12 febbraio 2001 al 31
dicembre 2006 è stato il seguente: dalle ore 8.30 alle ore 10.30 e dalle ore
16.30 alle ore 19.30 per sei ore giornaliere trenta ore settimanali da lunedì
a venerdì; dal 2 gennaio 2007 al 31 ottobre 2011 il mio orario di lavoro si è
ridotto a tre ore giornaliere, 15 settimanali da lunedì a venerdì effettuate
nelle ore pomeridiane.""
La Po., indicata come teste dalla DTL di Re. nella memoria di
primo grado non risulta mai introdotta come teste dal Ministero sicché le
dichiarazioni della stessa raccolte dagli Ispettori vanno liberamente
valutate da questa Corte territoriale secondo i noti principi affermati dalla
Suprema Corte.
Per l‟udienza del 7 maggio aveva provveduto a citare solamente il teste Lo. Ma. Gi.
6 La SC ha chiarito che le dichiarazioni acquisite in sede ispettiva possono avere
rilevanza probatoria esclusivamente se ed in quanto confermate in giudizio dai soggetti
che le dichiarazioni hanno reso (tra tutte Cass. n. 12108/2010; n. 17555/2002; n.
9962/2002; n. 6110/1998): "" i verbali redatti dagli ispettori del lavoro o dai
funzionari degli enti previdenziali fanno piena prova, fino a querela di falso,
unicamente dei fatti attestati nel verbale di accertamento come avvenuti alla presenza
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Ebbene, nel corso del presente grado è risultato noto l‟epilogo sia del
giudizio che la Po. aveva instaurato contro l‟Au. per le
differenze retributive e la regolarizzazione del rapporto con
riconoscimento dei contributi previdenziali ed assistenziali nel periodo di
interesse, che del giudizio promosso dall‟Au. in opposizione agli
avvisi di addebito emessi dall‟INPS a suo carico per la ripresa a tassazione
dei contributi non versati in favore della Po. medesima, ripresa a
tassazione anch‟essa conseguente al verbale ispettivo de quo.
Quanto alla prima controversia, Gi. Po. è addivenuta a
conciliazione giudiziale nel giudizio da lei instaurato per il riconoscimento
del presunto rapporto di lavoro subordinato, verbale in cui si legge: "" La
del pubblico ufficiale o da lui compiuti, mentre la fede privilegiata certamente non si
estende alla verità sostanziale delle dichiarazioni ovvero alla fondatezza di
apprezzamenti o valutazioni del verbalizzante” (Cass. SS. UU. N. 12545/1992, n.
17355/2009). Nella sentenza n. 17555/2002, la Corte, relativamente alla questione
della rilevanza dei verbali ispettivi, si riportava ai principi elaborati dalla
giurisprudenza secondo i quali “i verbali redatti dal pubblico ufficiale incaricato di
ispezioni circa l'adempimento degli obblighi contributivi, mentre fanno piena provai
fino a querela di falso, dei fatti che lo stesso pubblico ufficiale attesta essere avvenuti
in sua presenza od essere stati da lui compiuti, non hanno invece alcun valore
precostituito, neanche di presunzione semplice, riguardo alle altre circostanze in detti
verbali indicate o riferite ""”.Inoltre, per quanto riguarda il riparto dell‟onere della
prova ai sensi dell‟art. 2697 c.c., vale il principio in base al quale l‟onere di provare i
fatti costitutivi del diritto grava sempre su colui che si afferma titolare del diritto
stesso ed intende farlo valere, ancorché sia convenuto in giudizio di accertamento
negativo.Sempre in conformità a tale orientamento, la Corte ha affermato che per
quanto concerne la verità di dichiarazioni rese da terzi al pubblico ufficiale, la legge
non attribuisce al verbale alcun valore probatorio precostituito, neppure di
presunzione semplice, ma il materiale raccolto dal verbalizzante deve essere
liberamente apprezzato dal giudice, il quale può valutarne l'importanza ai fini della
prova, ma non può mai attribuirgli il valore di vero e proprio accertamento
addossando l'onere di fornire la prova contraria al soggetto sul quale non
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signora Po. rinunzia alla domanda diretta ad ottenere l‟accertamento
e la dichiarazione dell‟esistenza di un rapporto di lavoro non regolarizzato
dal punto di vista contributivo e previdenziale svoltosi dal 12 febbraio
2001 al 18 ottobre 2011 riconoscendo l‟occasionalità dello stesso, ma
precisando che il dott. Au. non ha versato i compensi di volta in
volta pattuiti. ""
Trattasi di un elemento nuovo dal quale si riscontra l‟ambiguità del narrato
iniziale della Po. che aveva denunziato di prestare attività lavorativa
in nero con i caratteri della subordinazione quando, invece,svolgeva altro
lavoro in Regione e solo occasionalmente prestava la propria attività
presso lo studio medico dell‟Au., senza alcun vincolo di
subordinazione.
Sul punto risultano dirimenti le dichiarazioni rese dai testi nel presente
giudizio, perfettamente sovrapponibili a quelle assunte dal Tribunale di
Reggio Calabria nel giudizio promosso dall‟Au. nei confronti
dell‟INPS per l‟annullamento degli avvisi di addebito con cui INPS sulla
scorta del verbale ispettivo elevato in data 10 febbraio 2013 dalla
Direzione provinciale del lavoro recuperava la contribuzione previdenziale
omessa in relazione alla lavoratrice Po..
Nel giudizio definito con sentenza n. 664/2017 risultano
escussi Lu. Ca., Qu. Do., Na. Do. tutti
hanno riferito in relazione al periodo successivo al 2007 ed hanno
concordemente dichiarato di aver visto sporadicamente la Po. che si
grava (Cass. n. 1786/2000, n. 6110/1998; n. 3973/1998; n. 6847/1987 e moltissime
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occupava di mettere in ordine, di pulire la stanza d‟attesa, l‟ingresso; tutti i
testi hanno dichiarato di aver preso gli appuntamenti direttamente con
l‟Au. e mai con la Po..
Sulla scorta delle dichiarazioni rese dalla Po. di rinuncia alla
domanda di accertamento di rapporto di lavoro subordinato con
l‟Au. e dai testi nei sensi sopra richiamati, il Tribunale ha accolto la
domanda dell‟Au. di annullamento degli avvisi di addebito così
statuendo: "" pertanto deve escludersi la sussistenza del rapporto di lavoro
subordinato dal quale scaturisce la pretesa contributiva per cui è causa ""
Ugualmente nel presente giudizio risultano escussi Fa. Lu. e
Na. Do. . La prima ha dichiarato di essere paziente del dott.
Au. dal 2008 e di recarsi in ambulatorio almeno una volta alla
settimana, talvolta anche due a causa delle patologie indicate a verbale ed
ha confermato di non aver mai visto la Po. e di prendere
appuntamento direttamente con l‟Au. il quale, all‟esito della visita,
compilava direttamente le ricette o le impegnative. Il teste Na. ha
dichiarato di essere paziente del dott. Au. da circa 20 anni così
come la moglie ed i figli; che per le patologie di cui soffre e per assistere
l‟Au. l‟intero suo nucleo familiare egli aveva modo di recarsi più
volte alla settimana presso l‟ambulatorio; in relazione alla Po., che il
teste ha chiarito conoscere quale signora Gi., ha dichiarato: "" ella non
aveva all‟interno dello studio una sua postazione, una sua scrivania; io la
altre).
contattandolo alla sua utenza cellulare
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vedevo muoversi all‟interno dello studio nel senso che nei 10-15-20 minuti
in cui io stazionavo nello studio in attesa di essere ricevuto su
appuntamento, vedevo la signora Gi. che metteva in ordine, sistemava
le cose e puliva. Non l‟ho mai vista (...) scrivere ricette e quanto alla
frequenza posso dire che quando io andavo in studio tre volte la settimana
la vedevo una sola volta e posso riferire che in relazione a tutte le volte che
mi sono recato allo studio ho visto la signora Gi. solo saltuariamente.""
Il teste, al pari della Fa., ha riferito in relazione a circostanze
successive all‟anno 2007 così come puntualizzato nell‟ordinanza di questa
Corte ammissiva della prova.
La specificazione si è invero resa necessaria in quanto l‟ordinanza
ingiunzione risulta emessa per il periodo successivo al 2007 e non copre
l‟intero periodo di asserito lavoro in nero ( dal 2001 ).
Quanto ai pazienti sentiti dagli ispettori la paziente Pa. ha riferito di
essere stata paziente fino al 2006 sicché il suo racconto è in ogni caso
inconferente afferendo ad un periodo antecedente a quello di interesse;
ugualmente la paziente Na. Ca. che ha riferito di essere paziente
dal 2001 ed ha riferito un episodio del 2006 successivamente al quale non
è più stata assistita dall‟Au.; ugualmente per il paziente Pa. Ne.
anch‟egli ha dichiarato agli ispettori di essere stato assistito
dall‟Au. fino al 2006.
Dei quattro ai pazienti escussi in sede ispettiva risulta, quindi, che tre sono
inconferenti avendo fatto riferimento ad un periodo temporale antecedente
a quello oggetto di contestazione con l‟ordinanza ingiunzione qui
impugnata e residua solo Gi. Ma. Lo. la quale, in effetti, ha
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dichiarato di essere stata paziente dell‟Au. anche nel periodo di
interesse, ovvero sino al 2010. Ella agli ispettori ha dichiarato di aver
fissato le visite "" una ogni due mesi circa "", di pomeriggio, previo
appuntamento indicatole dalla Po.; secondo il racconto della
Lo. la Po. dava conferma telefonica degli orari delle visite, si
occupava di consegnare le boccette con i preparati omeopatici e le “ ricette
“ predisposte dall‟Au..
Come sopra evidenziato il Ministero è decaduto dal diritto di far escutere
tale teste avendo rinunciato alla prova in appello per mancata
riproposizione nella memoria difensiva della questione istruttoria; le
dichiarazioni rese dalla Lo. agli Ispettori rimangono liberamente
valutabili e costituiscono un unicum all‟interno del processo in quanto i
testi assunti sotto il vincolo del giuramento hanno tutti confermato che
ciascuno di essi prenotava l‟appuntamento in ambulatorio direttamente con
il dottore contattandolo alla sua utenza cellulare; tutti hanno negato di aver
fissato appuntamento per mezzo della Po. e circa la sua presenza in
ambulatorio ne hanno confermato la saltuarietà.
Rimane, quindi, all‟esito dell‟istruttoria del tutto sguarnita di prova la
circostanza qualificante “ dell'assoggettamento del lavoratore al potere
direttivo e disciplinare del datore di lavoro, con conseguente limitazione
della sua autonomia ed inserimento nell'organizzazione aziendale “ prova
di cui era onerato il Ministero essendo emersa soltanto una presenza
saltuaria della Po. in ambulatorio e la stessa lavoratrice, rinunciando
al suo ricorso e mutando l‟iniziale prospettazione, ha ammesso la
discontinuità del rapporto e l‟occasionalità delle prestazioni.
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L‟appello va pertanto accolto con integrale riforma della sentenza
impugnata ed accoglimento dell‟originaria opposizione.
4a) Le spese di lite
Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e vengono liquidate in
dispositivo secondo lo scaglione valore € 154.108,75, nei valori medi
ridotti del 50% atteso l‟esiguo numero di questioni trattate e con
esclusione, quanto al primo grado, dei compensi per la fase istruttoria non
tenuta, con distrazione.
La Corte di Appello di Re. di Calabria sezione lavoro definitivamente decidendo sull‟appello proposto da Au. Gi. An. nei confronti del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali Ispettorato Nazionale del Lavoro sede territoriale di Re. Ca. con ricorso depositato il 22 marzo 2017, avverso la sentenza del Tribunale di Reggio Calabria Sez. Lavoro n. 1275 del 17 novembre 2016, ogni contraria istanza, eccezione e deduzione disattesa così provvede:
1. accoglie l‟appello e, per l‟effetto, in integrale riforma dell‟impugnata sentenza accoglie l‟opposizione spiegata da Gi. An. Au. con ricorso del 2 settembre 2014 avverso l‟ordinanza ingiunzione n. 335/2014 emessa dalla Direzione territoriale del Lavoro di Reggio Calabria che annulla;
2.
Condanna parte appellata alla rifusione in favore di Au. Gi. An. delle spese del doppio grado di giudizio che liquida, quanto al primo grado in € 5.103,00 per compensi, e quanto n° 104/2017 Au. c/ Ispettorato Nazionale del Lavoro 22 al presente grado in € 7.642,00 oltre sempre rimborso forfettario nella misura del 15% ed accessori come per legge e che distrae ex art. 93 c.p.c in favore degli avv.ti Oliverio Elvira e Surace Maria che ne hanno fatto richiesta.
Re. di Ca. 5 luglio 2019.
Il Consigliere est. Il Presidente ( dott.ssa Claudia De Martin ) ( dott. Ma. Gu. ) n° 104/2017 Au. c/ Ispettorato Nazionale del Lavoro 23